L’AFFAIRE KHALIFA SALL : La nécessité d’une modernisation du Droit parlementaire et du Droit Constitutionnel Sénégalais

D’interminables débats sont présentement en cours dans l’espace public sénégalais à propos de l’Affaire Khalifa Sall. Récemment, ses avocats entendent internationaliser le dossier en saisissant la Cour de justice de la C.E.D.E.A.O.
Ainsi, certains membres des organisations de défense des droits de l’homme, quelques juristes ou commentateurs, et surtout, les avocats de l’intéressé crient au scandale, à la forfaiture, à une détention arbitraire fondée sur des motifs politiques, au non-respect de la règle de droit, bref à une hypothétique atteinte à la Constitution, à l’État de droit, à la démocratie sénégalaise… Or, en réalité, il n’en est rien dès lors que l’on accepte de porter un regard strictement juridique sur cette affaire.

De telle sorte qu’aujourd’hui, il semble téméraire de lancer une note discordante au milieu de ce brouhaha médiatique. Il faut cependant apporter quelques éléments de réflexion qui prouvent que le procès intenté à l’encontre de l’État de droit ou à la démocratie sénégalaise par le biais de cette affaire, ne tient pas juridiquement. Par conséquent, en l’état, il n’y a aucune atteinte à la Constitution sénégalaise ou au droit positif dans son ensemble.

Tout au plus, l’étude de l’Affaire Khalifa Sall révèle la nécessité de moderniser et de rendre plus cohérent le droit parlementaire et le droit constitutionnel sénégalais.

Afin de le démontrer, il faut revenir au préalable sur les faits reprochés à l’intéressé dans cette regrettable affaire :

En effet, Monsieur Khalifa Sall, Maire de la ville de Dakar, a été incarcéré à la prison de Rebeuss le 7 mars 2017 à la suite d’un rapport de l’Inspection générale d’État. Lequel faisait état de sa présumée mauvaise gestion des deniers publics, relativement à la caisse d’avance. Hélas, il a été inculpé pour détournement présumé de deniers publics, faux et usage de faux en écriture, escroquerie…

Dès lors, peut-on juridiquement considérer que l’Affaire Khalifa Sall pose sérieusement une question de non-respect de la Constitution ou de la règle de droit, ou encore, un dysfonctionnement de la justice ou de la démocratie sénégalaise ? La réponse est d’emblée négative.

Pour le prouver, il convient de réfléchir sur les trois points suivants à la lumière du droit comparé :
D’abord, sur les conséquences juridiques qui sont rattachées à la manière dont Monsieur Khalifa Sall a géré la caisse d’avance (1).

Ensuite, sur l’obstacle juridique dont personne ne parle aujourd’hui, et qui, pourtant, en l’état, ne permet pas automatiquement à Monsieur Khalifa Sall de bénéficier d’un titre ou d’un statut de « Député », au regard du droit constitutionnel et parlementaire sénégalais (il en irait de même en droit français et en droit parlementaire de l’Union européenne), (2).

Enfin, sur l’inapplicabilité juridique en l’état, de la protection relative à l’immunité parlementaire à Monsieur Khalifa Sall  (3).

1- Les conséquences juridiques tirées de la gestion par Monsieur Khalifa Sall de la caisse d’avance :

Il faut d’abord rappeler, quelques règles élémentaires de la comptabilité publique auxquelles les autorités publiques au Sénégal ne peuvent pas s’y soustraire.

D’emblée, les autorités publiques à l’échelon local doivent prendre conscience du fait que l’autonomie des collectivités locales n’exclut pas le contrôle.

C’est dans cette perspective qu’il faut situer l’article 15 du décret n° 2003-657 du 14 août 2003, relatif aux régies de recettes et aux régies d’avances. Lequel indique sans ambiguïté que :

« Les régisseurs de recettes et les régisseurs d’avances sont soumis aux contrôles du comptable assignataire, de l’ordonnateur et de l’administrateur des crédits auprès duquel ils sont placés. Ils sont également soumis aux vérifications de l’inspection générale des Finances et à celles des autres structures de contrôle de l’Etat. ».

Cette disposition s’incrit dans la logique des compétences dévolues à l’O.F.N.A.C. (Office national de lutte contre la fraude et la corruption), et à l’I.G.E (Inspection générale d’État).
Pour autant, dans un souci de transparence et de gestion saine des deniers publics, l’article 13 dudit décret, précise que :

« Les régisseurs d’avance sont tenus de produire les pièces justificatives prévues par la réglementation en vigueur. Les doubles des pièces justificatives sont conservés pendant deux ans par le régisseur qui les tient à la disposition des organes ou agents de contrôle. ».

Dès lors, Monsieur Khalifa Sall et ses agents pouvaient-ils se soustraire de cette règle de base ?

La réponse est assurément non !

Monsieur Khalifa Sall pouvait-il ignorer cette règle élémentaire en tant qu’autorité suprême à la tête de sa Commune ? La réponse est négative. Un Maire peut-il ignorer qu’il a un pouvoir de contrôle hiérarchique qu’il exerce lui-même sur l’ensemble de ses agents y compris sur ses propres comptables publics ? La réponse est aussi négative en vertu de la jurisprudence, C.E., 30 juin 1950, Quéralt.

D’autant plus que, si l’État sénégalais est tenu en vertu des conséquences qui découlent de la décentralisation territoriale, d’assurer aux collectivités locales une certaine autonomie financière : il incombe également auxdites collectivités, de faciliter aux services de l’État le contrôle de l’utilisation des deniers publics, en fournissant les justificatifs requis en bonne et due forme conformément aux règles de la comptabilité publique.

Or, en l’état, le moyen de défense invoqué par Monsieur Khalifa Sall, et qui consiste à dire que l’on a l’habitude de dépenser les fonds issus de la caisse d’avance sans fournir de justificatif est inopérant juridiquement. Pourquoi ? Parce qu’en droit, une pratique ne peut pas être contra legem.

En l’absence de tels justificatifs, l’accusation pourrait être aggravée sur le champ du délit de corrpution et de l’abus de confiance.

En vertu de l’article 432-11 du Code pénal français : lorsqu’une personne exerçant une fonction publique profite de cette fonction en vue d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, cette personne reçoit le nom de corrompu. Il en va de même, lorsque cette personne abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir des dons (de l’argent ou autres), des distinctions, des emplois fictifs, des marchés ou toute autre décision favorable sans respecter la Constitution, la loi…

Juridiquement, la sanction même de la corruption est aggravée pour toute personne dépositaire de l’autorité publique (les personnes investies d’un mandat électif y comprises). La peine encourue serait 10 ans d’emprisonnement et 150.000 euros d’amende en droit français.

Pour autant, par le Préambule de la Constitution du Sénégal, le peuple souverain « affirme solennellement son attachement à la transparence dans la conduite et la gestion des affaires publiques ainsi qu’au principe de bonne gouvernance ».

Par conséquent, ce qui est là en cause, c’est le respect du Préambule de la Constitution du Sénégal qui ne laisse aucune ambiguïté en la matière, et qui impose à Monsieur Khalifa Sall un certain nombre d’obligations qu’il n’a pas respectées (si l’on s’en tient à son moyen de défense lapidaire, précité). Il n’a pas respecté non plus les dispositions pertinentes du décret n° 2003-657 du 14 août 2003, précité.

Dès lors, la thèse du complot politique devient très faible, parce qu’il s’agit là d’apprécier les faits par rapport au droit et non par rapport à des allégations et supputations.

2- L’obstacle juridique empêchant en l’état de considérer Monsieur Khalifa Sall comme bénéficiant d’un statut de « Député » :

Aussi surprenant que cela puisse paraître, en l’état, Monsieur Khalifa Sall n’est pas encore un « Député », nonobstant, l’erreur de débutant du Conseil constitutionnel sénégalais dans sa Décision du 14 août 2017, N°5/E/2017.

Pourquoi il n’est pas encore un « Député » ? Parce qu’en droit parlementaire, il faut faire la distinction entre le procédé de l’élection à la députation, d’une part ; et le statut ou le titre officiel de « Député », d’autre part.

S’agissant du procédé de l’élection à la députation :

Il permet tout simplement à des partis politiques libres et indépendants, de choisir librement les candidats qu’ils vont inscrire sur leur liste afférente à la compétition à la députation.

À ce stade, et contrairement à l’élection présidentielle, les critères d’éligibilité ne sont pas vérifiés sérieusement a priori, mais a posteriori.

La tradition tenant au jeu politique et démocratique entend par là garantir la liberté totale des partis, dans le choix des candidats devant figurer sur leur liste.

Dès lors, la loi n° 2014-18 du 15 avril 2014 abrogeant et remplaçant la loi n° 2012-01 du 03 janvier 2012 portant code électoral (partie législative), modifiée, se borne à prendre acte de la déclaration des candidats au regard des articles L. 167 et L. 168 dudit code.
En effet, c’est la raison pour laquelle l’article L. 168 du Code électoral se limite à « (…) une déclaration par laquelle l’intéressé certifie qu’il pose sa candidature, qu’il n’est candidat que sur cette liste et qu’il ne se trouve dans aucun des cas d’inéligibilité prévus par le présent Code ».

À ce stade, on se contente de « la bonne foi » des candidats à la députation.

Toutefois, une fois l’élection à la députation terminée et les listes victorieuses connues : on entre dans une seconde phase de vérification des pouvoirs, des critères de compatibilité, d’éligibilité, etc.

On pensera notamment à examiner et à contrôler toute forme de contestation sérieuse sur un candidat fut-il déjà élu sur une liste. On vérifiera la conformité dudit candidat élu au regard des critères posés par la Constitution elle-même, mais aussi, au regard du respect des lois et règlements, entre autres :

C’est ce que j’appelle la phase de reconnaissance officielle du statut de « Député ».

b) S’agissant de la phase de reconnaissance officielle du statut de « Député » :

À ce stade, le droit parlementaire impose donc un filtre a posteriori. Sera député, celui qui répond aux exigences constitutionnelles et légales ; celui qui s’est conformé aux critères d’éligibilité, de compatibilité, de capacité, de vérification des pouvoirs…

Par ce procédé, le droit constitutionnel et le droit parlementaire s’assurent que nos représentants sont dignes de confiance, ils sont exemplaires et méritent de nous représenter pour voter nos lois.

Partant, la loi n° 2014-18 du 15 avril 2014 précitée, indique en son l’article L. 57 : « Tout sénégalais peut faire acte de candidature et être élu sous réserve des conditions d’âge et des cas d’incapacité ou d’inéligibilité prévus par la loi. ».

Dès lors, au regard des faits reprochés à Monsieur Khalifa Sall, il appartiendra à l’Assemblée nationale du Sénégal ou au juge saisi, de s’assurer d’abord que ce dernier ne se trouve pas dans une situation d’inéligibilité prévue par la loi, afin de pouvoir valider ou non son statut de « Député », avec les conséquences de droit qui y seront attachées.

Par conséquent, il est donc très prématuré d’évoquer déjà l’immunité parlementaire de Monsieur Khalifa Sall, ou la levée de son immunité, alors même la question de son statut juridique de « Député » n’a pas été vérifiée et réglée au préalable, au regard des critères précités et du procédé suivant :

En effet, pour s’assurer de l’éligibilité ou non de Monsieur Khalifa Sall, l’Assemblée nationale ou le juge saisi devrait tenir compte :

– De la nature de la règle éventuellement méconnue (en l’espèce, il faudra donc combiner les articles 13 et 15 du décret n° 2003-657 du 14 août 2003 précité, avec le Préambule de la Constitution du Sénégal. Lequel précise que le peuple souverain « affirme solennellement son attachement à la transparence dans la conduite et la gestion des affaires publiques ainsi qu’au principe de bonne gouvernance ».).

– Du caractère délibéré ou non de la faute éventuelle ou du manquement éventuel qui a été commis(e).

– De même, l’Assemblée nationale ou le juge saisi devrait aussi s’assurer qu’il n’existe pas d’autres motifs d’irrégularités.

L’Assemblée nationale pourra par exemple, pour sa pleine information, instaurer une commission d’enquête parlementaire, afin d’avoir une position juste, neutre et éclairée dans ce dossier.

Il faut savoir aussi que dans les grandes démocraties au monde, tout détenteur d’un mandat public a l’obligation de prendre conscience du fait que son action, doit reposer sur un certain nombre de principes, tels que :

– L’intégrité
– Le désintéressement
– Une gestion rigoureuse des deniers publics
– L’honnêteté
– L’exemplarité
– L’objectivité
– Le sens des responsabilités, etc.

En revanche, en cas d’inéligibilité, Monsieur Khalifa Sall risque d’être déchu en vertu de la loi électorale. En effet, la loi n° 2014-18 du 15 avril 2014, portant code électoral, précise clairement dans son exposé des motifs que :

« (…) la saisine du Conseil constitutionnel ouverte à un groupe de députés, conformément au règlement intérieur de l’Assemblée nationale, en vue de requérir la constatation de la déchéance de son mandat du député dont l’inéligibilité aura été révélée après la proclamation des résultats et l’expiration des délais de recours ».

L’article LO. 156 de cette même loi portant code électoral, renchérit en ces termes :

« Sera déchu de plein droit de son mandat de député celui dont l’inéligibilité se révélera après la proclamation des résultats et l’expiration du délai de recours, ou qui, pendant son mandat, se trouvera dans un cas d’inéligibilité prévu par le présent Code. ».

Étant rappelé, qu’en vertu de l’article LO. 190 du même Code : « La déchéance prévue par l’article LO.156 du présent code est constatée par le Conseil constitutionnel à la requête du bureau de l’Assemblée Nationale, d’un groupe de députés, conformément au règlement intérieur de l’Assemblée Nationale ou du Président de la République (…) ».

Au demeurant, l’article 81 de l’Avant-Projet de Constitution d’Amadou Makhtar M’bow proposait que : « Les Cours et Tribunaux veillent à la régularité de la campagne électorale et du scrutin dans les conditions déterminées par une loi. Une loi organique fixe les indemnités des membres de l’Assemblée nationale, les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités (…) ».

On retrouve la même idée à l’article 59 de la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 portant révision de la Constitution. Lequel, au-delà de notre modèle démocratique qui repose sur une démocratie représentative, précise notamment qu’« (…) une loi organique fixe le nombre des membres de l’Assemblée nationale, leurs indemnités, les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités (…) ».

Or, l’avant-dernier paragraphe de l’article 60 de la Constitution du Sénégal reprend cette idée dans des termes identiques : « une loi organique fixe le nombre des membres de l’Assemblée nationale, leurs indemnités, les conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités (…) ».

Tout cela prouve que le Conseil constitutionnel sénégalais a commis une erreur de débutant dans sa Décision du 14 août 2017, N°5/E/2017. Il appartiendra donc à l’Assemblée nationale ou au juge saisi du dossier, de vérifier d’abord ces critères d’éligibilité, entre autres. Il y va du respect de notre propre Constitution et du droit parlementaire sénégalais. C’est une question de rigueur dans l’application de la règle de droit.

De même, lorsqu’un juge statue sur un dossier quel qu’il soit, il ne doit pas méconnaitre l’intention du législateur sénégalais.

Or, quelle a été l’intention du législateur sénégalais ?
Il faut en effet la rechercher dans l’exposé des motifs de la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 précitée, ainsi rédigée :

« (…) [n]otre histoire politique et institutionnelle qui au delà de nous avoir préservés de tourments dramatiques a fait le lit de la réputation du Sénégal comme une démocratie majeure en Afrique et dans le monde. Afin de pérenniser cette réputation, le Président de la République a affirmé sa volonté de promouvoir des réformes visant à moderniser le régime politique, à renforcer la bonne gouvernance, ainsi qu’à consolider l’État de droit et la démocratie. ».

Ainsi, l’article 25-3 de la loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 précitée, valorise et implique les citoyens sénégalais, en précisant que : « Tout citoyen a le devoir de (…) contribuer à la lutte contre la corruption et la concussion ».

Faut-il rappeler que le dernier paragraphe de l’article 92 de la Constitution du Sénégal, investit la Cour des comptes d’une mission, qui est celle de sanctionner « les fautes commises à l’égard de l’État, des collectivités locales et des organismes soumis à son contrôle ».

Par ailleurs, il est constant dans les grandes démocraties parlementaires, le fait que le Règlement intérieur de l’Assemblée constitue non seulement « la loi des assemblées », mais aussi et surtout, il a contribué très largement à la naissance du droit parlementaire moderne,

Par conséquent, en droit parlementaire de l’Union européenne, même si un candidat est élu aux élections législatives européennes : il ne devient pas automatiquement un « Député » à titre officiel par ce seul procédé de l’élection. En effet, le candidat élu ne sera un « Député » qu’après « la vérification des pouvoirs », tel qu’elle résulte de l’article 3 du Règlement du Parlement européen.

Lequel dispose :

« 1. À l’issue des élections générales au Parlement européen, le Président invite les autorités compétentes des États membres à communiquer sans retard au Parlement les noms des députés élus (…). Le Président attire en même temps l’attention de ces mêmes autorités sur les dispositions pertinentes de l’acte du 20 septembre 1976 et les invite à prendre les mesures nécessaires afin d’éviter la survenance de toute incompatibilité avec le mandat de député au Parlement européen (…).

3. Sur la base d’un rapport de la commission compétente, le Parlement procède sans retard à la vérification des pouvoirs et statue sur la validité du mandat de chacun de ses membres nouvellement élus, ainsi que sur les contestations éventuelles présentées conformément aux dispositions de l’acte du 20 septembre 1976 (…).

La validité du mandat des députés ne peut être confirmée qu’après que ceux-ci ont effectué les déclarations écrites exigées par le présent article ainsi que par l’annexe I du présent règlement intérieur (…).

6. La commission compétente veille à ce que toute information pouvant affecter l’éligibilité des députés ou l’éligibilité (…) soit communiquée sans retard au Parlement par les autorités des États membres ou de l’Union (…) ».

Or, au Sénégal depuis le début du brouhaha médiatique, qui a pensé à vérifier si Monsieur Khalifa Sall ne se trouve pas dans une situation d’incompatibilité ou d’inéligibilité qui risquerait de faire obstacle à son statut éventuel de « Député », au regard des faits qui lui sont reprochés ? Curieusement, personne !

Le sentiment qui se dégage dans cette affaire, est le fait que les avocats, les juristes, les commentateurs, et même quelques spécialistes, entre autres, n’ont pas une lecture intelligible et rigoureuse du droit constitutionnel et du droit parlementaire sénégalais. Ils brûlent les étapes en se précitant sur la question d’une hypothètique « immunité parlementaire », sans même se poser la question première qui celle de la reconnaissance officielle du statut de « Député », en termes d’éligibilité, de compatibilité, de vérification des pouvoirs, etc.

Or, en droit parlementaire, ainsi que le rappelle l’article 3 du Règlement du Parlement européen précité : on ne devient pas automatiquement un député par le seul fait d’être élu. Il faut en outre, passer le test de l’éligibilité, de la compatibilité, de la capacité, de la vérification des pouvoirs.

Tout ceci précède la question éventuelle de l’immunité parlementaire qui ne se pose pas encore, aussi longtemps que les vérifications requises n’aient pas été faites.

C’est dire que les articles publiés tant dans la presse nationale et internationale, et arguant à une « détention arbitraire de Khalifa Sall en prison », à l’appui d’une immunité parlementaire dont il ne peut pas encore juridiquement bénéficier à ce stade, sont biaisés. Dès lors que l’on accepte de raisonner en droit.

D’ailleurs, en droit parlementaire de l’Union européenne, à l’issue de l’élection : lorsque l’on entame la phase de reconnaissance ou non du statut de l’éventuel « Député », et que l’on vérifie son éligibilité, sa compatibilité avec les fonctions, ses pouvoirs : l’article 3 du Règlement du Parlement européen rappelle que :

« Lorsque les autorités compétentes des États membres entament une procédure susceptible d’aboutir à la déchéance du mandat d’un député, le Président leur demande à être régulièrement informé de l’état de la procédure, et en saisit la commission compétente, sur proposition de laquelle le Parlement peut se prononcer. ».

Autrement dit, un candidat élu qui ne passe pas le test de l’éligibilité, de la compatibilité, de la vérification des pouvoirs, au regard des faits qui lui sont reprochés, peut être déchu avant même qu’il n’ait le titre ou le statut officiel de « Député ».

De plus, il faut savoir qu’avant la réforme issue de la loi n° 2013-10 du 28 décembre 2013 portant Code général des Collectivités locales (CGCL) : la loi n° 96-06 du 22 mars 1996 portant Code des Collectivités locales indiquait dans son article 141 :

« Les Maires et adjoints, après avoir été entendus ou invités à fournir des explications écrites sur les faits qui leurs sont reprochés, peuvent être suspendus par un arrêté du Ministre chargé des Collectivités locales pour un temps qui n’excède pas un mois et qui ne peut être porté à trois mois par décret. Ils ne peuvent être révoqués que par décret. Les arrêtés de suspension et le décret de révocation doivent motivés. ».

L’article 142 CGCL précisait que : « La révocation emporte de plein droit, l’inéligibilité aux fonctions de maire et celles d’adjoints, jusqu’à la fin du mandat, à dater du décret de révocation, à moins qu’il ne soit procédé auparavant au renouvellement général des conseils municipaux. ».

Toutefois, quels sont les cas pouvant entrainer la révocation d’un maire ? La réponse était donnée par l’article 146 CGCL, en ces termes :

« Sans que la liste soit limitative, les fautes énumérées ci-dessous peuvent entraîner l’application des dispositions de l’article 141 du présent code :
1- fait prévu et puni par la loi instituant la Cour de discipline budgétaire ;
2- utilisation des deniers publics de la commune à des fins personnelles ou privées ;
3- prêts d’argent effectués sur les recettes de la commune ;
4- faux en écriture publique authentique visés aux articles 130 et 133 du Code pénal ;
5- faux commis dans certains documents administratifs, dans les feuilles de route et certificats visés aux articles 137, 140 142 et 145 du Code pénal ;
6- concussion ;
7- spéculation sur l’affectation des terrains publics, les permis de construire ou de lotir ;
8- refus de signer ou de transmettre au représentant de l’Etat une délibération du conseil municipal.
Dans les sept premiers cas, la sanction administrative ne fait pas obstacle aux poursuites judiciaires. ».

3- L’inapplicabilité juridique en l’état de la protection relative à l’immunité parlementaire à Monsieur Khalifa Sall :

D’abord, l’immunité parlementaire qu’est-ce que c’est fondamentalement ?

Historiquement et conceptuellement, l’immunité parlementaire « remonte à la session du parlement anglais qui a eu lieu du 12 janvier au 12 février 1397, quand la Chambre des communes vota un projet de loi qui dénonçait la conduite scandaleuse de la cour de Richard II d’Angleterre ainsi que les charges financières excessives qui en résultaient. Le député Thomas Haxey, qui avait pris l’initiative de cet acte, dirigé directement contre le roi et sa cour, fut jugé et condamné à mort pour trahison. Cependant, grâce aux pressions exercées par les Communes, la sentence ne fut pas exécutée, le souverain ayant accordé sa grâce. Cet incident amena la Chambre des communes à examiner la question du droit des parlementaires de discuter et de délibérer en pleine autonomie et liberté, sans interférence de la couronne. La liberté d’expression (« freedom of speech »), instaurée à la Chambre des communes au début du XVIe siècle, fut confirmée par l’article 9 de la « Bill of Rights » de 1689, qui soustrayait expressément les discussions et les actes des parlementaires à toute forme d’ingérence ou de contestation en dehors du parlement. La « freedom from arrest » possède également une origine anglaise antique, mais, comme nous l’avons déjà indiqué, cette prérogative fut limitée essentiellement aux mesures restreignant la liberté personnelle qui résultaient d’actions à caractère civil. ».

Ce n’est que tardivement, que la question de l’immunité parlementaire va faire son irruption dans le système français.

En effet, il faudra attendre la Révolution française de 1789, afin qu’il apparaisse « nécessaire de garantir l’irresponsabilité des élus pour les opinions qu’ils exprimaient dans l’exercice de leur mandat. Cette irresponsabilité fut consacrée par le fameux décret du 23 juin 1789, approuvé sur proposition de Mirabeau, qui fut suivi par le décret du 26 juin 1790 proclamant la garantie contre toute mise en accusation des membres de l’Assemblée sans l’autorisation de celle-ci. ».

Fondamentalement, l’article 61 de la Constitution sénégalaise dispose :

« (…) Aucun député ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions. Aucun député ne peut, pendant la durée des sessions, être poursuivi ou arrêté, en matière criminelle ou correctionnelle, qu’avec  l’autorisation de l’Assemblée nationale.
Le député pris en flagrant délit ou en fuite après la commission des faits délictueux peut être arrêté, poursuivi et emprisonné sans l’autorisation du bureau de l’Assemblée nationale. Aucun député ne peut, hors session, être arrêté qu’avec l’autorisation du bureau de l’Assemblée nationale, sauf en cas de flagrant délit tel que prévu par l’alinéa précédent ou de condamnation pénale définitive.
La poursuite d’un député ou sa détention du fait de cette poursuite est suspendue si l’Assemblée le requiert. Le député qui fait l’objet d’une condamnation pénale définitive est radié de la liste des députés de l’Assemblée nationale sur demande du Ministre de la Justice. ».

Cette disposition n’est rien d’autre qu’une reprise presque à l’identique de l’article 26 de la Constitution française du 4 octobre 1958.

En réalité, l’article 61 de la Constitution sénégalaise se résume en deux idées majeures : celle de l’irresponsabilité et celle de l’inviolabilité des membres de l’Assemblée. Mais, qu’est-ce que cela signifie concrètement ?

a) L’irresponsabilité : elle ne concerne que les opinions ou votes émis par un député dans l’exercice des fonctions. En effet, l’immunité parlementaire « est destinée à protéger le mandat, et non celui qui le détient. C’est pourquoi elle est limitée aux seuls actes directement liés au mandat (…), et ne couvre pas l’ensemble des agissements de l’élu (…). L’irresponsabilité n’est (…) pas synonyme d’impunité (…) ».

C’est la raison pour laquelle, l’article 5 du Règlement du Parlement européen, précise que :

« (…) L’immunité parlementaire n’est pas un privilège personnel du député, mais une garantie d’indépendance du Parlement dans son ensemble et de ses députés (…) ».

b) L’inviolabilité : à l’origine, elle visait à protéger le détenteur du mandat contre les poursuites ou arrestations abusives, avec deux réserves notoires : d’une part, elle est destinée à protéger le mandat et non la personne (le député) ; d’autre part, elle a connu une évolution significative dans le système français depuis la révision constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 :

« Jusqu’alors les parlementaires ne pouvaient être poursuivis (…), pendant la durée des sessions, qu’avec l’autorisation de leur assemblée. Système doublement nuisible : nuisible au cours de la justice, entravé lors même que rien ne le justifiait vraiment ; nuisible aux parlementaires eux-mêmes, contre lesquels tout engagement de poursuite faisait l’objet d’une publicité fâcheuse (…) ».

C’est la raison pour laquelle, depuis la révision constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995 précitée, « l’inviolabilité ne couvre plus les poursuites. Tout parlementaire doit donc désormais répondre de ses actes devant la justice, dans les mêmes conditions que les autres citoyens, en période de session comme en dehors. ».

Toutefois, « l’inviolabilité ne subsiste, en matière criminelle ou correctionnelle (…) que pour les mesures privatives (garde à vue, arrestation, détention) ou restrictives (contrôle judiciaire) de liberté. Dans ces cas, l’autorité judiciaire doit préalablement solliciter et obtenir en session ou non, un agrément donné par le bureau de l’assemblée interessée (…). C’est le ministère public, par l’intermédiaire du garde des Sceaux, qui saisit le bureau d’une assemblée. ».

Dans l’hypothèse où le député en question exerçait déjà son mandat, les poursuites ne pourront empêcher l’exercice du mandat, sauf si l’immunité parlementaire dudit député est levée.

Il en va autrement, dans l’hypothèse où un candidat élu à la députation n’a pas encore exercé son mandat, et est déjà sous le coup d’une mesure restrictive ou privative de liberté (par exemple, le cas de Monsieur Khalifa Sall).

Dans ce cas précis, il appartiendra d’abord à l’Assemblée ou au juge saisi, de vérifier au préalable, si l’intéressé ne se trouve pas dans une situation d’incompatibilité, d’inéligibilité, d’incapacité, entre autres.

Dans l’hypothèse où il serait inéligible, il sera déchu de son mandat et les poursuites continueront devant la justice.

En revanche, s’il s’avère que Monsieur Khalifa Sall ne se trouve dans aucun cas d’incapacité, d’incompatibilité ou d’inéligibilité, là il n’y aurait pas d’obstacle à son mandat et à son statut de « Député », à part entière. Par conséquent, les poursuites n’empêcheront pas l’exercice du mandat jusqu’à la levée de son immunité parlementaire.

C’est donc une question de subtilité juridique qu’il faut bien percevoir dans ces hypothèses.

Par ailleurs, dans le système canadien et québécois, même si la loi sur l’Assemblée nationale prévoit une immunité parlementaire pour le député : il n’en demeure pas moins, qu’il peut être poursuivi pendant la période des travaux parlementaires tant au civil qu’au pénal. Dans ce dernier cas, son immunité n’empêche pas qu’il puisse être arrêté et détenu.

Tout cela prouve que dans l’Affaire Khalifa Sall, il n’y a pas d’atteinte au droit constitutionnel ou au droit parlementaire, ou autres. Ce qu’il faut surtout comprendre, est le fait que chaque système démocratique au monde valorise des choses qui ne sont pas valorisées dans d’autres systèmes démocratiques. Il faut donc être capable de percevoir les subtilités pour éviter les conclusions hâtives.
Exemples : il ne faudrait pas confondre le cas belge, le cas grec ou le cas finlandais, avec le cas sénégalais qui repose sur le modèle de démocratie semi-parlementaire à la française.

– En Belgique :

Les choses auraient été différentes. Parce que dans ce système, il faut savoir que :

« L’inviolabilité parlementaire protège les membres élus du Parlement dès leur élection, donc même avant leur prestation de serment, mais sous condition résolutoire de l’invalidation de leur élection. Le régime de l’immunité parlementaire ne s’applique que pendant la durée de la session. Dès la clôture de la session, et jusqu’au début de la session suivante, le régime de protection ne joue plus et le droit commun de la procédure pénale est d’application. L’article 59 de la Constitution n’organise donc pas à proprement parler un régime d’immunité mais une suspension des poursuites vis-à-vis des parlementaires. ».

Par conséquent, dans le cas belge :

« L’inviolabilité parlementaire s’applique à toutes les infractions, sans distinction entre les crimes, les délits et les contraventions. On ne distingue pas entre les infractions commises dans l’exercice de la fonction parlementaire et celles commises en dehors de l’exercice de la fonction : les deux sont couvertes. Le régime de l’inviolabilité parlementaire ne s’applique cependant qu’en matière répressive. L’immunité parlementaire n’interdit pas d’introduire contre un parlementaire une action devant une juridiction civile, sur la base de faits délictueux. ».

Mais, la tradition démocratique sénégalaise ne s’identifie pas au système belge. Elle s’identifie plutôt, pour des raisons historiques, au système de démocratie française.

– En Grèce :

Là aussi, la situation aurait été différente car, un député grec « n’est pas seulement couvert pour les crimes qu’il pourrait commettre pendant la durée de la législature, mais également pour ceux qu’il aurait commis avant le début de celle-ci (qu’il ait été alors, ou non, député) et pour lesquels des poursuites sont engagées pendant la durée de la législature (…). Enfin, aucune condamnation ne peut être mise à exécution pendant la durée du mandat parlementaire d’un député, que cette condamnation ait été prononcée avant ou après l’ouverture de la législature. ».

Mais, il faut se garder de toute conclusion analogue ou hâtive en se fondant sur le cas grec pour apprécier le cas d’espèce. D’autant plus, il faut le rappeler, la tradition démocratique sénégalaise ne s’identifie pas au système grec. Et, confondre les systèmes démocratiques, c’est avant tout ne pas les comprendre.

Étant rappelé aussi, que la réforme des lois fondamentales finlandaises avait intégré un article 30 sur l’immunité parlementaire. Lequel disposait :

« Aucun député ne peut être empêché d’exercer ses fonctions ». Aucun député ne peut être poursuivi ni détenu en raison des opinions qu’il a émises ou de l’attitude qu’il a adoptée pendant les débats à la Chambre, si ce n’est en vertu d’une décision prise par la Chambre à la majorité des cinq sixième au moins des suffrages exprimés. L’arrestation d’un député et sa détention doivent être immédiatement communiquées au président de la Chambre. Un député ne peut être ni arrêté ni détenu avant le début d’un procès sans l’autorisation de la Chambre, sauf s’il est soupçonné pour des raisons sérieuses d’avoir commis une infraction passible d’une peine minimale de six mois d’emprisonnement ».

En revanche, dans le système sénégalais comme dans le système français et dans le système parlementaire de l’Union européenne, l’immunité parlementaire est destinée à protéger le mandat et non l’élu ou le député. De telle sorte que, l’immunité parlementaire n’est pas un privilège personnel du député, mais une garantie d’indépendance de l’Assemblée.
Dès lors, que restera-t-il à Monsieur Khalifa Sall comme issue ? Il lui restera donc :

La caution

– La grâce présidentielle

Et s’il s’estime inocent, il doit choisir la voie du procès en essayant de mieux organiser sa défense. Mais, il lui faudra des preuves solides, des pièces justifiant les sommes dépensées, conformément au décret précité.

Il ne peut pas sérieusement compter sur l’immunité parlementaire, parce que, d’une part, il faudrait d’abord qu’il soit éligible au regard des faits qui lui sont reprochés ; d’autre part, même s’il réussit à « passer le test de l’éligibilité », son immunité parlementaire pourrait être levée si l’Assemblée nationale en décide. Il est constant en droit que l’immunité ne peut faire obstacle au droit du Parlement de lever l’immunité d’un de ses membres. L’immunité revêt dès lors un caractère fonctionnel.
Ce serait donc une mauvaise stratégie de défense que de devoir compter sur l’immunité parlementaire, qui vise à protéger le mandat en tant que tel et non l’élu ou le député. D’autant plus que, la coalition de Monsieur Khalifa Sall et autres n’ont pas la majorité à l’Assemblée nationale. Il ne faut pas aussi oublier que la politique est un rapport de pouvoir. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, la définition de Michel Foucault « semble très simple, le pouvoir est un rapport de forces, ou plutôt tout rapport de forces est un « rapport de pouvoir » ».

Conclusion :

En l’état, et au regard de l’ensemble de ces éléments, il n’y a donc aucune atteinte à la Constitution sénégalaise, à la règle de droit, à l’état de droit, à la justice, à la démocratie sénégalaise ou aux droits de Monsieur Khalifa Sall, à ce stade.

La difficulté repose sur le fait que certains ont parfois tendance à substituer le droit à la morale, ou à d’autres considérations sociétales inopérantes…

Or, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel français dans sa Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, indiquait que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution.

Au demeurant, la libre administration des collectivités locales trouve aussi une limite dans le contrôle administratif exercé par l’État. Difficile donc dans ces conditions, de reprocher à l’État sénégalais d’être dans son rôle le plus élémentaire, en effectuant le contrôle qui lui incombe sur l’utilisation des deniers publics.

S’agissant de la dimension parlementaire du débat : en l’état, juridiquement, Monsieur Khalifa Sall n’est pas encore un député à titre officiel. En effet, le Conseil constitutionnel sénégalais dans sa Décision du 14 août 2017, N°5/E/2017, a manqué l’occasion de vérifier si Monsieur Khalifa Sall remplissait certains critères, en termes d’éligibilité, de compatibilité, de conformité avec les pouvoirs d’un député au regard des faits qui lui sont reprochés, etc.

Toutefois, l’Assemblée nationale du Sénégal est habilitée à vérifier lesdits critères, y compris le juge qui est actuellement saisi du dossier.

En l’état, le débat sur l’immunité parlementaire de Monsieur Khalifa est donc très prématuré.

L’Affaire Khalifa Sall ne pose donc pas un problème de non-respect du droit ou de la Constitution ou autres. Tout au plus, elle renseigne sur la nécessité de réformer, de moderniser et de rendre plus cohérent le droit parlementaire et le droit constitutionnel sénégalais.

Toutefois, chaque personne aspire à la liberté. Nul ne peut souhaiter la prison à son prochain. Par conséquent, on souhaite donc à ce que Monsieur Khalifa Sall retrouve très rapidement la liberté.

Par Alioune GUEYE 

Professeur de Droit public

Membre du Comité scientifique à la Revue juridique et politique des États francophones (Paris- France),

Membre du Comité scientifique à la Revue québécoise de Droit international public (Québec-Canada)

Ancien A.T.E.R en Droit public en France, Rang 1^er 

Ancien Professeur de Droit à l’École Supérieure de Commerce de La Rochelle (France),

Ancien chargé d’enseignement à l’Université de Toulouse 1 Capitole (France),

Ancien chargé d’enseignement à l’Institut Catholique de Toulouse (France).