Le paradoxe d’une législation : Exiger un acte formel de déclassement du domaine public sans prévoir la procédure à suivre- (Par Mamadou DIANGAR)

La maxime selon laquelle « il existe un domaine public dans la mesure où existent des dépendances domaniales frappées d’inaliénabilité »est bien prise en compte par la législation domaniale sénégalaise. La loi n° 76-66 du 2 juillet 1976 portant code du domaine dispose en son article 9 que « le domaine public est inaliénable et imprescriptible ». Cette règle empêche, en principe, toute cession des dépendances domaniales d’une part, et tout démembrement de la propriété de l’Etat sur ce domaine d’autre part. Il faut toutefois noter que la règle de l’inaliénabilité qui implique une indisponibilité des dépendances domaniales est d’une portée relative. Le législateur reconnaît à l’autorité domaniale la possibilité de soustraire un bien du domaine public, et, en conséquence, le priver du régime protecteur de la domanialité publique. Mais, pour ce faire, il la soumet à un formalisme qui se traduit par l’exigence d’un acte formel de déclassement pour rendre effective la sortie de la dépendance du domaine public. Ce qui reflète une volonté d’éviter une banalisation de la fin de l’appartenance d’un bien au domaine public. Il se trouve cependant que le législateur n’est pas allé au bout de sa logique de protection dans la mesure où il n’a pas prévu une procédure d’édiction de l’acte de déclassement.

Le déclassement désigne un acte administratif par l’effet duquel un bien appartenant au domaine public pouvait en être volontairement soustrait pour devenir ou redevenir un bien ordinaire susceptible d’aliénation. Le législateur sénégalais a opté pour cette situation formelle en retenant à l’article 19 du code du domaine de l’État que « sous réserve des dispositions du troisième alinéa du présent article, les dépendances du domaine public peuvent être déclassées. Le déclassement a pour effet d’enlever à un immeuble son caractère de domanialité publique et de le faire entrer, s’il est immatriculé, dans le domaine privé, ou, dans le cas contraire, dans le domaine national […]». La lecture qu’on peut ainsi faire de cette disposition est que la situation de fait, c’est-à-dire la non utilisation du bien immobilier par le public ou le service public,n’est pas prise en compte. Le législateur exige la prise d’un acte juridique pour faire cesser l’appartenance d’un bien au domaine de l’État.

Cette nécessité de recourir à un acte formel de déclassement « présente l’avantage de fournir au domaine public une vigoureuse protection ». Elle démontre que le législateur ne s’oppose pas à la sortie des biens du domaine public, mais il exige à ce que cette sortie soit régularisée. Celui-ci pose donc comme règle l’obligation pour l’administration de prendre un acte formel pour constater la fin de la destination initiale d’un bien du domaine public. Ainsi, tant que cet acte n’est pas édicté, une dépendance domaniale ne pourrait être soustraite du domaine public : « c’estlà une solution sagement protectrice du domaine et de nature à éviter des déclassements abusifs, en assurant une sorte de protection des collectivités publiques contre elles-mêmes ». Il faut donc dire qu’ « exiger un déclassement formel, c’est encore protéger le domaine public».

L’exigence du déclassement telle que posée en droit domanial sénégalais peut être différemment appréciée. En effet, elle laisse en rade la désaffectation alors qu’elle couvre à la fois les immeubles du domaine public artificiel et ceux du domaine public naturel (Voir article 19 de la loi n° 76-66 du 2 juillet 1976 portant code du domaine de l’État).

S’agissant du domaine public artificiel, l’exigence de la procédure de déclassement se justifie sur toute la ligne et joue son rôle protecteur. En effet, l’entrée des biens dans le domaine public artificiel ne se fait pas de manière homogène, mais cela n’empêche pas qu’ils soient soumis au même régime de sortie. Celle-là résulte, en effet, soit d’un acte de classement, soit de travaux d’exécution qui confèrent à un immeuble son caractère de domanialité publique(Voir article 8 de la loi n° 76-66 du 2 juillet 1976 portant code du domaine de l’État). Le respect de la règle du parallélisme des formes exigerait que la sortie de ces biens obéisse à la façon dont ils ont été incorporés dans le domaine public.

Le législateur n’a pas tenu compte de cette dichotomie. Il a institué un régime unique de sortie des biens du domaine public artificiel qui, du reste, peut être considéré comme trop contraignant pour les immeubles incorporés audit domaine du fait de l’exécution de travaux. Quoiqu’il en soit, c’est l’aspect protection du domaine public qui est mis en avant et qui épouse parfaitement la logique des principes protecteurs du domaine public, notamment l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité. En effet, la règle de l’inaliénabilité du domaine public est une règle qui « s’oppose à ce que des biens qui constituent ce domaine soient aliénés sans qu’ils aient été au préalable déclassés» (Voir Con. Const. Français, 18 septembre 1986, déc. n° 86-217 DC). Seule la prise d’un acte formel changeant la destination de la dépendance, à savoir le déclassement, peut permettre son aliénation. C’est en ce sens que le commissaire du gouvernement Bachelier affirme que « l’exigence de déclassement est inspirée par le nécessaire respect du principe d’inaliénabilité» (Voir C.E., 1er février 1995, Préfet de la Meuse, LPA, 26 janvier 1996, n° 12, p. 4.). Donc, sans cet acte, la règle de l’inaliénabilité produit ses pleins effets et empêche l’aliénation des dépendances domaniales. L’exigence d’une décision expresse pour déclasser un bien du domaine public répond également à un souci de garantir le respect du principe d’imprescriptibilité. Ce dernier qui protège le domaine public contre toute forme d’acquisition du fait d’un usage prolongé ne serait pas effectif si la sortie des biens dudit domaine pouvait résulter d’une simple situation de fait. En effet, admettre qu’une modification de la situation de fait peut suffir à soustraire un bien du domaine public, « c’est en réalité considérer comme lettre morte le principe d’imprescriptibilité du domaine» (Voir C.E., 20 juin 1930, Marrot, D. 1931, 3, 31.). Car, il peut arriver qu’une dépendance domaniale puisse rester inutilisée par le public destinataire ou que la personne publique propriétaire ou affectataire n’en procède pas à son entretien convenablement. Dans ce cas, les particuliers peuvent la considérer comme soustraite du domaine public et se l’approprier. Mais, quelque puisse être l’état de la dépendance, inutilisée ou non entretenue, et quelleque soit la durée de cette situation, elle demeure un bien du domaine public jusqu’à l’édiction d’un acte exprès de déclassement.

Concernant les dépendances du domaine public naturel, il est, en principe, admis que leur domanialité publique ne peut s’estomper qu’après la disparition des phénomènes naturels ayant justifié leur incorporation dans le domaine public : c’est la disparition des circonstances de fait qui avaient justifié leur incorporation qui entraine leur sortie du domaine public. Cette règle fait d’un bien du domaine public naturel, unbien réellement soumis au principe d’inaliénabilité. Toutefois, cette règle selon laquelle seule la cessation d’un phénomène naturel peut entraîner celle de l’appartenance au domaine publicn’est pas d’application absolue. Au Sénégal, cette règle est assouplie par le code du domaine de l’État qui prévoit la cessation de la domanialité publique de biens du domaine public naturel sans la disparition des phénomènes naturels. Il ressort en effet de la loi n° 76-66  que la zone de cent mètres de large en bordure du rivage de la mer, la zone de vingt-cinq mètres de large en bordure des rives des cours d’eau navigables ou flottables, lacs, étangs et mares permanentes et la zone de dix mètres de large en bordure des rives des cours d’eau non navigables ni flottables peuvent faire l’objet d’un déclassement (Voir article 19, alinéa 3 de la loi n° 76-66 du 2 juillet 1976 portant code du domaine de l’État). Ces biens perdent ainsi leur appartenance au domaine public non pas parce qu’ils ne peuvent plus, d’après leur nature, en faire partie, mais du seul fait d’un acte de déclassement.

Cette exception apportée au principe de sortie des biens du domaine public naturel peut alors être considérée comme fragilisant la protection dudit domaine. En effet, le déclassement n’intervient pas ici après la cessation des phénomènes naturels qui avaient justifié l’entrée des immeubles dans le domaine public. Ainsi, des biens immobiliers qui continuent à être destinés à l’usage direct du public ou au service peuvent être soustraits du domaine public. Ce qui fait que la non prise en compte de la désaffectation, qui est la condition première de cessation de la domanialité publique d’un bien du domaine public naturel, assouplitfortement la protection qui découle de la règle de l’inaliénabilité. Celle-ci étant justifiée pour la garantie de l’affectation des biens à l’usage direct du public ou au service public se voit contournée par la seule prise d’un acte déclassement.

En effet, l’intervention du déclassement va entraîner l’aliénabilité du bien concerné alors qu’il n’a pas perdu sa vocation initiale. C’est au gré de l’administration qu’un bien peut demeurer ou non une dépendance du domaine public naturel. Ainsi, le seul recours au déclassement pour enlever à un immeuble du domaine public naturel son caractère de domanialité publique constitue une brèche qui représente une véritable menace à l’existence dudit domaine. Il faudrait alors recourir à la conjonction de la désaffectation et du déclassement pour faire jouer à ce dernier son rôle protecteur. Il s’agirait en d’autres termes de faire en sorte que l’acte formel de déclassement ne puisse intervenir qu’après la cessation des phénomènes naturels. D’ailleurs, dans certains Étatscomme le Mali, seules les portions du domaine public reconnues sans intérêt pour les services publics ou l’intérêt général peuvent être déclassées par décret et seront alors incorporées au domaine privé de l’Etat (Voir article 15 de l’ordonnance malienne n° 00-027/P-RM du 22 mars 2000 portant code domanial et foncier). Le déclassement ne concerne pas ici les dépendances domaniales qui demeurent affectées à l’usage direct du public ou au service public. Ainsi, les biens du domaine public ne sont aliénables que sous la réserve qu’ils ne soient plus utiles à l’intérêt général. Il s’agit là d’une garantie fondamentale à la destination du domaine public à l’usage direct du public ou au service public qui pourrait être retenue au Sénégal afin de juguler les conséquences fâcheuses de l’usage actuel du déclassement.

Mais, dans tous les cas, il ne faut pas perdre de vue que le déclassement obéit à une procédure qui permet de vérifier la nécessité de son intervention. Malheureusement, le code du domaine de l’État est passé sous silence cette procédure qui révèle la force protectrice du déclassement. La soumission de la sortie des biens du domaine public à un acte formel de déclassement devait être complétée par l’instauration d’une procédure d’édiction. Car « il est de principe que les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévus par les lois et règlements » (Voir CS (Côte d’Ivoire), 19 décembre 2012, L’Association Sportive Nautique Abidjanaise (ASNA) c/ Ministre des transports, arrêt n° 144). Il se trouve cependant que lorsque l’on lit le code du domaine de l’État, on se rend à l’évidence que la procédure d’édiction de l’acte de déclassement n’a pas été déterminée. Le choix du législateur de soumettre la sortie des biens du domaine public à un acte formel se résume à la formulation générale de l’article 19 de la loi n° 76-66. Aucune précision n’as,par la suite, étéfaite sur la procédure à suivre pour l’édiction de l’acte de déclassement.

Il reste alors à savoir suivant quelle procédure les déclassements effectués sur le domaine public se sont-ils opérés ? En réponse à cette interrogation, l’administration domaniale explique qu’ « en l’absence de texte relatif à la procédure de déclassement des biens du domaine public, l’administration domaniale a recourt à la pratique sur le domaine privé ». Il ressort de cette affirmationnon seulement une confirmation de l’imprévision d’une procédure d’édiction de l’acte de déclassement des biens du domaine public, mais aussi une affirmation d’un recours à la procédure prévue pour la désaffectation des biens du domaine privé. Cela revient à dire que les opérations de déclassement opérées sur le domaine public s’effectuent sur la base de la procédure suivie pour la désaffectation des biens du domaine privé (Voir articles 20 et 21 du décret n° 81-557 du 21 mai 1981 portant application du code du domaine de l’État en ce qui concerne le domaine privé).Ainsi, se pose un problème de la légalité des actes de déclassement opérés sur le domaine public, notamment un problème d’erreur de droit. En effet, « l’administration commet une erreur de droit entachant sa décision d’illégalité lorsqu’elle s’est fondée sur une mauvaise interprétation des textes applicables, ou a fait application d’un autre texte que celui régissant la matière de sa décision». On est dans cette situation dans la mesure où l’autorité domaniale utilise un texte destiné à la désaffectation des dépendances du domaine privé pour procéder au déclassement des immeubles du domaine public. Donc elle se fonde sur un texte inapplicable, c’est-à-dire un texte qui vise d’autres situations que le déclassement des biens du domaine public. Compte tenu des conséquences du déclassement, il s’avère utile de corriger cette erreur en instituant une forme et procédure propre pour enlever à un immeuble son caractère de domanialité publique. Cela dissiperait le paradoxe de la loi domaniale – exiger un acte formel de déclassement sans instituer une procédure à suivre – et renforcerait davantage la vertu protectrice de l’exigence d’un acte de déclassement. Cette dernière s’est avérée limitée avec l’absence d’une procédure propre de sortie des biens du domaine public.

Pourtant, cette situation ne devrait pas se poser si l’on sait que la règlementation coloniale du domaine public avait établi la procédure d’édiction de l’acte de déclassement. Le code du domaine de l’État s’étant largement inspiré de cette règlementation, il fallait plutôt être complet et cohérent dans la démarche en précisant la manière dont la volonté de l’autorité domaniale devait s’exprimer lorsqu’elle décide de sortir un bien du domaine public. Il était en effet retenu dans l’arrêté règlementant les conditions d’application du décret du 29 septembre 1928 sur le domaine public et les servitudes d’utilité publique en Afrique occidentale française que « les déclassements du domaine public sont prononcés, dans les centres lotis, après enquête de commodo et incommodo et en outre, dans les communes, après avis des Conseils municipaux ou des Commissions municipales » (Voir article 17, alinéa 1 de l’arrêté du 24 novembre 1928 règlementant les conditions d’application du décret du 29 septembre 1928 sur le domaine public et les servitudes d’utilité publique en Afrique occidentale française). Cette disposition faisait de la procédure de l’enquête de commodo et incommodocelle qui devait être suivie pour arriver à enlever à un bien son caractère de domanialité publique. En plus de cela, elle exigeait de recueillir l’avis des autorités municipales dans les cas où la dépendance domaniale à déclasser se situait dans le territoire d’une commune.

L’enquête de commodo et incommodo constitue une consultation, une forme d’enquête publique qui suit un processus de quatre phases : d’abord la prise d’un arrêté ministériel, préfectoral ou municipal d’ouverture de l’enquête, ensuite la désignation d’un commissaire enquêteur chargé d’enregistrer les observations et oppositions du public, puis l’information du public par voie de presse, radio ou affichage de l’ouverture de l’enquête suivie de la consultation proprement dite avec l’expression de l’observation du public, enfin la rédaction et la remise à l’autorité administrative d’un procès-verbal par le commissaire enquêteur. Au regard de ces informations, la procédure de l’enquête de commodoet incommodoapparaît plus protectrice du domaine public que celle de droit commun utilisée par l’administration sénégalaise. Elle constitue ainsi un processus participatif au cours duquel tous les intérêts opposés au déclassement peuvent se révéler dans la mesure où elle associe le public usager du domaine.

Toutes choses qui illustrent le caractère protecteur de la détermination d’une forme et procédure propre au déclassement des dépendances domaniales. En revanche, lorsque l’on analyse la pratique en cours au Sénégal, on se rend compte que la procédure de droit commun, non prévue pour le domaine public et utilisée, n’implique que les services de l’État. Le public destinataire des dépendances domaniales ainsi que les autorités décentralisées ne sont nullement associés à la prise de l’acte de déclassement. Donc, s’il y a une procédure de déclassement qui s’adapte le plus à la domanialité publique, c’est bien celle de l’enquête de commodoet incommodoqui est applicable, entre autres, au Mali et en Côte d’Ivoire. Pour rester dans l’orthodoxie de la domanialité publique, l’article 19 de la loi n°76-66 doit être complété afin qu’on puisse être en phase avec le formalisme dans lequel on a voulu insérer le déclassement des biens du domaine public. C’est à ce titre seulement que le Sénégal pourra éviter non seulement de faire du domaine public maritime un lieu privilégié de développement de l’habitat permanant et des activités de toutes natures, mais aussi de céder à la tentation d’une politique du court terme insouciante des conséquences néfastes pour les générations futures de ce qui pourrait être interprété comme une dilapidation.